14/10/2014
Alexandre de Morais leciona que, apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade constitucional é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdade públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2005. P. 52. No mesmo sentido GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. São Paulo: RT, 1982. P. 306.).
Temos, no entanto, vozes discordantes, inadmitindo quaisquer restrições ao sigilo, em especial ao epistolar, salvo nos casos de comunicações telefônicas, nos termos da lei. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 376.).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a interceptação, tratando-se de razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, tendo em vista o argumento já mencionado por ilustres juristas, que as liberdades públicas não podem ser salvaguarda para práticas ilícitas. No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a interceptação, tratando-se de razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, tendo em vista ob argumento já mencionado por ilustres juristas, que as liberdades públicas não podem ser salvaguarda para práticas ilícitas. ((HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994).
O sigilo de dados A expressão sigilo de dados diz respeito ao sigilo da comunicação, e de informações armazenadas em qualquer banco de informações (dados). Verifica-se do voto no julgamento do RE 219.780 que o ministro Carlos Velloso explica que o dispositivo constitucional, em que encontra respaldo o sigilo bancário, é somente o inc. X do art. 5.º da CF. Ao apreciar o mesmo recurso extraordinário, o ministro Nelson Jobim diz que “o inc. XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência, telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem, eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos”.
Como assinalado pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento da ação penal 307/1994, é inadmissível como prova os registros contidos na memória de microcomputador, por estar-se diante de equipamento que, além de apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5.º, X e XI, da CF).
Temos, contudo, recente jurisprudência traduzindo o pensamento plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 418.416/SC, constando como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, com julgamento realizado em 10 de maio de 2006, julgado pelo Tribunal Pleno, ocasião em que ficou decidido da impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.1994, Galvão, DJU 13.10.1995), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada – ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa – este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5.º, XI, da Lei Fundamental. (cf. Voto no MS 21.729, Pleno, 05.10.1995, red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270)” (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.05.2006, DJ 19.12.2006). No mesmo sentido: REsp 625.214/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª T., j. 08.03.2007, DJ 29.06.2007, p. 726.).
No caso concreto ora ventilado, decidiu-se, por maioria, que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial, e, portanto, não há violação do art. 5.º, XII, daConstituição que, não se aplica ao caso, pois não houve “quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial”. Sustentou-se que a proteção a que se refere o art. 5.º, XII, daConstituição, é da comunicação “de dados” e não dos “dados em si mesmos”, ainda quando armazenados em computador. Tem decidido, portanto, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça, que a proteção do sigilo de dados, ainda quando armazenados em computador, não tem caráter absoluto. Havendo indícios da existência de crime, tanto quanto a demonstração da necessidade da medida, deve ser autorizada a quebra do sigilo de dados armazenados em computador. A conversa realizada em “sala de bate-papo” da internet não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais. Pode, portanto, dependendo da conversa informal, ocorrer crime contra a honra, denunciação caluniosa, ameaça, ou crimes específicos praticados por meio da internet. RHC 18.116/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª T., j. 16.02.2006, DJ 06.03.2006 p. 443).
Ainda, não estão cobertos pelo sigilo simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, RG, filiação, etc.). Explica Tercio Sampaio Ferraz Junior que a inviolabilidade de dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência, as quais só dizem respeito aos que convivem. Os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relações de convivência privativas: a proteção é para elas, não para eles. Em consequência, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, RG, filiação, etc.) não são protegidos. Mas cadastros que envolvam relações de convivência privada (por exemplo, nas relações de clientela, desde quando é cliente, se a relação foi interrompida, as razões pelas quais isto ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de satisfazer aqueles interesses, etc.) estão sob proteção. Afinal, o risco à integridade moral do sujeito, objeto do direito à privacidade, não está no nome, mas na exploração do nome, não está nos elementos de identificação que condicionam as relações privadas, mas na apropriação dessas relações por terceiros a quem elas não dizem respeito. As Comissões Parlamentares de inquérito, não tem o poder de quebrar o sigilo telefonico, vez que é da competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo.(JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito, São Paulo, v. 88, p.449-450, 1993.).
Aliás, no que diz respeito à quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, O Supremo Tribunal Federal, decidiu que por traduzir medida de caráter excepcional, revela-se incompatível com o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberações emanadas de Comissão Parlamentar de Inquérito cujo suporte decisório apoia-se em formulações genéricas, destituídas da necessária e específica indicação de causa provável, que se qualifica como pressuposto legitimador da ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituição da República. Precedentes. Doutrina. O controle jurisdicional de abusos praticados por CPI não ofende o princípio da separação de poderes. O Supremo Tribunal Federal, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, neutralizando, desse modo, abusos cometidos por CPI, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da Republica. O regular exercício da função jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer prevalecer a autoridade da Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes.(MS 25.668, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-3-2006, Plenário, DJ de 4-8-2006).